INTOSAI Groupe de travail sur le contrôle de la privatisation

Table des matières

Section 2: Détermination de la portée du projet

Glossaire

AVANT-PROPOS

Le recours au financement privé pour des infrastructures publiques ou l'octroi de concessions à des opérateurs du secteur privé pour qu'ils fournissent des services publics peuvent être considérés sous le même jour que la privatisation. La privatisation de même que l'approche fondée sur les financements public/privé ou les concessions impliquent que l'Etat cesse d'effectuer des activités susceptibles d'avoir été traditionnellement considérées comme étant exclusivement de son ressort. Dans le cas de la privatisation, l'Etat peut parfois renoncer entièrement à tout rôle particulier en ce qui concerne l'entité privatisée, mais s'il adopte l'approche fondée sur les financements public/privé ou les concessions, il continuera à s'intéresser aux activités en question. Par conséquent, l'Etat sera concerné par la mise en place de ces arrangements sur une base de nature à assurer un bon rapport qualité-prix et veillera par ailleurs à ce qu'ils continuent de le faire.

Les directives sur le contrôle des financements public/privé et des concessions énoncées dans le présent document traitent donc de ces deux aspects. Elles représentent l'expérience des nombreuses ISC qui sont membres du Groupe de travail sur le contrôle de la privatisation et de celles qui ont soumis leurs commentaires sur le projet de directives. Le résultat est donc un exposé autorisé d'une approche du contrôle de ces arrangements que peuvent utiliser les ISC à travers le monde.

PARTE 1: INTRODUCTION

1. A la suite d'une décision prise par le XIVe INCOSAI à Washington en 1992, le Groupe de travail de l'INTOSAI sur le contrôle de la privatisation a été créé officiellement par le Comité directeur en mai 1993 sous la présidence de Sir John Bourn, Président de l'Institution supérieure de contrôle du Royaume-Uni.
2. Le Groupe de travail est composé des représentants des ISC des pays suivants:

    

Albanie	Inde
Allemagne	Israël
Antigua-et-Barbuda	Lituanie
Arabie saoudite	Nouvelle-Zélande
Argentine	Norvège
Australie	Oman
Autriche	Paraguay
Bahamas	Pérou
Chili	Pologne
Danemark	République tchèque
Egypte	Royaume-Uni (Président)
El Salvador	Russie
Equateur	Turquie
Estonie	Uruguay
Hongrie	Yémen
	Zambie

3. Ces dernières années, les gouvernements ont expérimenté une variété de modalités de travail entre les secteurs public et privé en vue de la fourniture de services publics plus rentables pour le contribuable. Cette nouvelle évolution dépend de l'exploitation des compétences professionnelles et des capitaux du secteur privé pour identifier les possibilités d'innovation dans la fourniture de ces services et fait maintenant l'objet d'une série de partenariats entre les secteurs public et privé. Par conséquent, en novembre 1998, le XVIe INCOSAI a invité le Groupe de travail à élaborer des orientations sur le contrôle des financements public/privé et des concessions, approche qui constitue un exemple important de ces partenariats public/privé.
4. L'approche fondée sur les financements public/privé et les concessions marque une rupture par rapport aux marchés publics traditionnels dans le cadre desquels le secteur public finance la construction ou le développement d'un bien puis prend des dispositions distinctes pour l'entretien et l'exploitation permanents de ce bien. Elle est également différente de l'externalisation traditionnelle des approvisionnements qui fait simplement intervenir la fourniture de services. En revanche, l'approche fondée sur les financements public/privé et les concessions implique la fourniture de services au secteur public par le secteur privé qui assume également la responsabilité de la construction ou du développement et du financement des biens nécessaires pour fournir les services requis. En outre, les services fournis peuvent s'étendre au-delà des services de soutien fournis traditionnellement par le secteur privé au secteur public, tels que l'entretien de bâtiments, pour englober des services dont la fourniture dans le passé a incombé au secteur public lui-même, tels que l'incarcération des délinquants.
5. Ainsi donc, les contrats de financement public/privé et de concession font généralement intervenir des clients du secteur public qui précisent les services qu'ils désirent acheter et, par l'intermédiaire d'une mise en concurrence, sélectionnent des prestataires du secteur privé pour les fournir. Ils peuvent également faire intervenir l'octroi d'une concession à un fournisseur du secteur privé qui fait ensuite payer au grand public son utilisation des services fournis. Parfois, le secteur privé doit construire de nouveaux biens matériels, tels que des bâtiments, pour pouvoir fournir les services spécifiés. Parfois aussi, des biens existants du secteur public peuvent être transférés ou loués au prestataire du secteur privé pour lui permettre de fournir les services requis.
6. Cette nouvelle approche de la fourniture de services offre la perspective d'une meilleure optimisation des ressources que les méthodes traditionnelles financées par l'Etat. Toutefois, elle est à la fois nouvelle et plus complexe que les méthodes traditionnelles et s'accompagne de nouveaux pièges et risques pour l'optimisation des ressources. Utilisée à l'origine dans des projets d'infrastructures tels que les routes et les ponts, l'approche a également été étendue à des domaines considérés précédemment comme des activités relevant entièrement de l'Etat, tels que la fourniture de services pénitentiaires. Tout ceci exige de nouvelles compétences de la part du secteur public pour concrétiser les avantages potentiels de l'approche fondée sur les financements public/privé et les concessions.
7. Le but des présentes directives est de fournir un cadre logique pour les ISC désirant contrôler ces accords afin de déterminer si le secteur public a obtenu le meilleur marché possible pour le contribuable. Les directives visent à couvrir toutes les questions potentiellement en jeu dans de tels accords, bien qu'elles ne soient pas toutes pertinentes dans chaque cas et qu'une ISC puisse ne pas jouir des pouvoirs nécessaires pour suivre chaque directive dans son intégralité. Le Groupe de travail a reconnu explicitement qu'en raison du caractère nouveau de l'approche fondée sur les financements public/privé et les concessions, celle-ci pourrait être mal connue dans certains pays et, partant, par certaines ISC. Il se pourrait donc que les directives doivent être appliquées dans ces pays avec des simplifications et des modifications appropriées tenant compte du stade de développement de l'approche qui y est atteint. Aucune des questions abordées dans les directives n'est directe; elles demandent toutes que les ISC soient bien informées et veillent à la pondération lorsqu'elles jugeront à quel point l'organisme fournissant les services a bien géré le processus, face aux incertitudes et, pour beaucoup, à une nouvelle méthode de passation de marchés, ainsi qu'à des objectifs contradictoires. Ainsi, chaque directive a été élaborée selon un format visant à faire ressortir le raisonnement et l'expérience qui en constituent le fondement. En conséquence, chaque directive comprend deux parties :

    

   la directive elle-même;

   La justification de la directive.

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   Directives: Résumé

8. Ces directives ainsi que des orientations complémentaires donnant des conseils plus détaillés sur l'application de ces directives sont disponibles sur le site Web du groupe de travail au www.nao.gov.uk/intosai/wgap.
9. Les directives elles-mêmes sont groupées en cinq sections.

Section 1: L'approche générale de l'ISC

10. Pour que l'ISC puisse effectuer des contrôles de gestion judicieux débouchant sur des recommandations utiles et la diffusion des bonnes pratiques, il faut qu'elle détermine ses attributions dans l'examen d'un contrat de financement public/privé et de concession et planifie son contrôle minutieusement. Elle doit également avoir accès à un éventail de compétences spécialisées.

Directives

1. Responsabilités de l'ISC
2. Acquisition des compétences nécessaires
3. Participation de l'ISC
4. Planification du contrôle

Section 2: Détermination de la portée du projet

11. Cette section couvre l'examen par l'ISC de la façon dont une organisation adjudicatrice a déterminé la portée d'une opération de financement public/privé et de concession. Lors de l'étude de ce sujet, l'ISC devra avoir une bonne compréhension de la façon dont l'organisation a choisi ce projet de préférence à d'autres utilisations possibles de ses ressources et de ses objectifs à cet égard. L'ISC devra également examiner comment l'organisation a structuré le projet pour qu'il réponde à ses besoins ainsi que le rôle joué par l'évaluation des capacités du secteur privé réalisée par l'organisation dans le façonnement de cette structure.

Directives

5. Sélection du projet
6. Définition des exigences du projet
7. Capacités du secteur privé
8. Evaluation des avantages potentiels
9. Objectifs politiques plus généraux
10. Sélection de la forme de partenariat la plus appropriée
11. Innovation
12. Evaluation des risques
13. Caractère abordable du coût du projet et optimisation probable des ressources
14. Dossier schématique à l'appui de l'opération

Section 3: Gestion du projet

12. Cette section couvre l'examen par l'ISC de la façon dont une organisation adjudicatrice a géré le processus de passation d'un contrat de financement public/privé et de concession. Ainsi, l'ISC devra examiner si l'organisation a mis en place une équipe possédant les compétences et les connaissances nécessaires et chargée de mener à bien le projet et si elle a établi un système efficace de contrôle des coûts. L'ISC devra également examiner la planification conduite par l'organisation pour garantir une mise en concurrence effective pour la passation du marché et l'optimisation des ressources offerte par tout accord éventuel.

Directives

15. Equipe-projet
16. Etude de marché
17. Questions contractuelles
18. Stratégie d'appel d'offres
19. Calendrier du projet
20. Comparateur du secteur public
21. Liste de soumissionnaires potentiels
22. Spécification des exigences
23. Maintien de la concurrence
24. Revues régulières
25. Budgets relatifs aux coûts du projet
26. Nomination des conseillers
27. Gestion des coûts

Section 4: Contrat

13. Cette section couvre l'examen par l'ISC de la façon dont une organisation adjudicatrice a sélectionné un partenaire du secteur privé puis a négocié avec celui-ci le contrat final. L'ISC devra s'assurer que l'organisation a correctement évalué tous les aspects des offres reçues, tels que la répartition des risques entre elle-même et le secteur privé et le prix indiqué, puis qu'elle a choisi comme soumissionnaire préférentiel celui qui a offert la meilleure valeur. L'ISC devra également ensuite procéder à un examen des négociations entre l'organisation et son soumissionnaire préférentiel afin d'identifier les incidences que les modifications éventuellement convenues durant ces négociations ont eu sur l'optimisation des ressources offerte par l'opération.

Directives

28. Propositions des soumissionnaires en matière de conception
29. Propositions opérationnelles des soumissionnaires
30. Financement de l'opération
31. Suggestions des soumissionnaires concernant la modification des spécifications
32. Répartition des risques
33. Evaluation financière
34. Evaluation de la répartition des risques
35. Evaluation de la capacité financière des soumissionnaires
36. Qualité de service proposée par les soumissionnaires
37. Choix du soumissionnaire
38. Modifications durant les négociations avec le soumissionnaire-adjudicataire

Section 5: Evaluation de l'optimisation des ressources

14. Cette section couvre l'examen par l'ISC de la façon dont une organisation adjudicatrice s'est assurée, avant de s'engager en signant le contrat, que l'opération répondait à ses objectifs, était d'un prix abordable et s'avérait rentable.

    Directives

    39. Réalisation des objectifs
    40. Evaluation des alternatives
    41. Garantir la fourniture du service
    42. Confirmation du caractère abordable du coût du projet

    Section 6: Gestion du contrat

15. Cette section finale couvre l'examen par l'ISC de la façon dont une organisation adjudicatrice a géré le contrat après sa signature. Ainsi, l'ISC devra examiner les mesures prises par l'organisme contrôlé pour s'assurer qu'il a géré le contrat de manière judicieuse et rémunéré l'entrepreneur en fonction de son rendement. L'ISC devra également examiner comment l'organisme contrôlé a géré les modifications et la répartition des risques entre lui-même et l'entrepreneur et comment, le cas échéant, l'organisme a organisé sa sortie du contrat.

Directives

43. Gestion judicieuse du contrat
44. Rémunération en fonction du rendement
45. Gestion des modifications apportées
46. Gestion des risques
47. Gestion de l'expiration du contrat

Conclusion

16. Etant donné que l'approche fondée sur les financements public/privé et les concessions est un développement relativement récent, et compte tenu du fait que les bonnes pratiques permettant de mettre en œuvre avec succès de tels projets sont toujours en cours d'évolution, les directives proposées devraient être considérées comme des suggestions et des conseils présentés à la lumière de l'expérience acquise jusqu'ici. Il ne s'agit ni de lois ni de procédures rigides que toutes les ISC seraient tenues d'appliquer intégralement pour chaque étude. Les directives visent essentiellement à offrir des orientations pour veiller à ce que le contrôle de telles opérations soit conduit selon une approche professionnelle et structurée et identifie d'utiles enseignements pour les opérations futures. Nous estimons toutefois qu'un grand nombre des questions abordées resteront probablement valables et pertinentes, quelle que soit la façon dont l'approche fondée sur les financements public/privé et les concessions se développe.

PARTE 2: DIRECTIVES

SECTION 1: L'APPROCHE GENERALE DE L'ISC

Directive 1
Responsabilités de l'ISC

Directive

L'ISC devrait identifier quelles sont ses responsabilités concernant le contrôle des projets de financement public/privé et des concessions et décider comment s'en acquitter.

Razones para el lineamiento

Dans presque tous les pays, la responsabilité du contrôle des organismes publics passant des contrats de financement public/privé et de concession incombe à l'ISC. Cependant, ces contrats peuvent également être attribués par des administrations régionales ou locales. Les contrats conclus par ces organismes peuvent relever ou non du domaine d'attributions de l'ISC, suivant le cadre de contrôle en place dans un pays donné. En tout état de cause, l'ISC doit savoir clairement qui a été responsable de quoi dans la passation d'un contrat et quelles sont ses attributions en ce qui concerne l'examen de l'opération.

Dans le domaine des financements public/privé et des concessions, il peut être particulièrement important que les organismes publics attribuant de tels contrats se fassent une opinion et usent de leur pouvoir discrétionnaire en toute connaissance de cause. Les responsabilités de l'ISC ne devraient pas l'amener à substituer son propre jugement à celui de l'organisme contrôlé. Au contraire, l'ISC devrait avoir pour objectif d'encourager les organismes contrôlés à exercer leur pouvoir discrétionnaire de manière raisonnable et judicieuse. Ce faisant, l'ISC pourrait mettre à profit les enseignements tirés de l'examen, à des fins de contrôle, d'autres cas dans lesquels les organismes publics ont usé de leur pouvoir discrétionnaire.

La caractéristique déterminante des projets de financement public/privé et des concessions est que des entités du secteur privé deviennent étroitement associées à la fourniture de services commandés par l'Etat: une approche d'un problème du secteur public qui fait intervenir le secteur privé. Pour assurer au Parlement et au public le degré de garantie attendu quant à l'optimisation des ressources offerte par de tels arrangements, l'ISC devra probablement disposer de compétences plus larges que celles normalement utilisées dans le contrôle d'un projet relevant entièrement du secteur public.

Ainsi, outre les compétences générales plus habituelles de contrôle de gestion nécessaires pour examiner une opération complexe ou à haut risque, les compétences requises comprendront une expertise spécifique relative au service mis en concurrence et au marché. L'ISC pourrait devoir recruter du personnel possédant ces compétences spécialisées ou bien compléter ses compétences internes par des expertises externes de la part, par exemple, de consultants issus de domaines spécialisés et possédant les connaissances techniques nécessaires.

Lorsqu'elle analyse des opérations de financement public/privé et de concession, l'ISC est confrontée à dilemme quant au choix du moment pour procéder à son examen. Dans de nombreux cas, l'opération prévoit que le prestataire du secteur privé fournira des services pendant de nombreuses années, voir des décennies, à venir. Il ne sera donc réellement possible d'effectuer une évaluation finale de l'optimisation des ressources offerte par l'opération qu'à la fin du contrat en question. Ce délai est toutefois trop long pour que des leçons puissent être tirées et des améliorations mises en œuvre dans des projets ultérieurs - et en fait dans le projet à l'examen. Par ailleurs, la nécessité de démontrer le respect de l'obligation de rendre compte exige que ces opérations soient examinées dès que possible.

L'ISC devrait donc examiner les opérations de financement public/privé et de concession avant la fin du contrat. Cela l'obligera inévitablement à se faire une opinion sur la mesure dans laquelle l'opération est susceptible de répondre aux besoins du client du secteur public à l'avenir. L'ISC et l'organisme contrôlé devront assurer le degré nécessaire de coordination entre leurs activités afin de garantir l'efficacité du contrôle à tous les stades.

Un bon moment pour procéder à un premier examen de ces projets pourrait être peu de temps après l'attribution du marché. L'examen de l'opération peu après la signature du contrat présente l'avantage que les conditions de l'opération sont fixées; avant la signature, ces conditions peuvent constamment changer au fur et à mesure de leur renégociation.

Toutefois, dans certains cas, et lorsque cela est possible conformément à la constitution, il peut être nécessaire ou souhaitable que l'ISC examine l'opération avant l'attribution du marché, par exemple si des inquiétudes sont exprimées au sujet de la probité ou de la rentabilité probable de la procédure de passation. L'examen d'une opération avant l'attribution du marché présente l'avantage de permettre de remédier, avant la signature du contrat, aux faiblesses identifiées par l'ISC et, partant, d'éviter les difficultés les plus graves à un stade ultérieur. L'ISC pourrait donc décider, si le projet présente d'importants risques de contrôle, de l'examiner à chacun des stades les plus importants de la procédure de passation.

En procédant à un examen avant la signature du contrat, l'ISC devra gérer les risques liés à une intervention aussi précoce. Par exemple, l'examen par l'ISC risque d'avoir une incidence négative sur la procédure d'appel d'offres elle-même car l'organisme contrôlé pourrait réaffecter ses ressources rares qu'il aurait utilisées pour négocier la meilleure affaire possible pour le secteur public de façon à s'occuper de l'examen par l'ISC. Par ailleurs, l'ISC elle-même risque d'être confrontée à un conflit d'intérêts lorsqu'elle fait des observations à une date ultérieure sur un aspect de l'opération résultant des conseils qu'elle a donnés lors d'un examen antérieur.

L'examen précoce par l'ISC d'un marché, avant ou juste après son attribution, ne l'empêche pas de l'examiner de nouveau à une date ultérieure. La gestion d'un contrat de financement public/privé et de concession, une fois signé, est également importante pour garantir l'optimisation des ressources.

A défaut d'une bonne planification, l'ISC risque de conduire un contrôle mal cadré, n'ayant ni la portée ni la profondeur des éléments de preuve nécessaires pour garantir un rapport fiable. Pour se faire un avis sur l'optimisation des ressources offerte par une opération, l'ISC devra pouvoir accéder à l'organisme du secteur public passant le marché. Toutefois, étant donné que les projets de financement public/privé et de concession impliquent normalement non seulement l'organisme du secteur public passant le marché, mais aussi un grand nombre de tiers, l'ISC devra également recueillir les avis de ces tiers pour pouvoir parvenir à des conclusions solides au sujet de l'opération.

L'objectif de tout examen devrait être d'identifier les leçons à tirer pour l'avenir afin d'assurer une efficacité accrue de la procédure passation ou la conclusion de meilleures affaires. Pour atteindre cet objectif, l'ISC devrait planifier son contrôle pour qu'il englobe la meilleure façon de présenter les leçons identifiées afin qu'il puisse y être donné suite à l'avenir.

Il est important que l'examen effectué par l'ISC tienne compte, dans la mesure où cela est possible conformément à la loi, de toutes les renseignements pertinents, y compris les informations susceptibles d'être commercialement sensibles ou confidentielles. Même si ces informations ne peuvent pas ou ne devraient pas être publiées dans le rapport consécutif de l'ISC, elles pourraient bien influer de façon importante sur les conclusions de l'ISC.

SECTION 2: DETERMINATION DE LA PORTEE DU PROJET

Le recours à un financement public/privé ou à une concession peut être moyen d'exécuter un projet plus tôt que s'il avait été financé comme un projet relevant entièrement du secteur public. Bien que cette démarche puisse être avantageuse, elle peut également impliquer que des projets de qualité médiocre sont mis en œuvre simplement parce qu'ils peuvent être financés de cette manière et que l'exécution de projets de haute qualité, qui ne peuvent être financés que sous la forme de projets publics, est reportée. Il est donc utile pour l'ISC d'examiner comment l'organisme contrôlé a considéré ses priorités entre les projets concurrents.

Afin que l'exécution d'un projet soit couronnée de succès, il est important que l'organisation concernée expose clairement ses exigences dès le début. Autrement, elle risque d'avoir un projet qui ne répond pas à ses besoins réels. Par exemple, dans une opération dans le domaine des transports ferroviaires, l'organisme contrôlé n'a pas défini à un stade suffisamment précoce ses exigences concernant les déplacements à prix réduit pour certaines catégories de voyageurs. En conséquence, le gouvernement a dû négocier des arrangements avec l'entrepreneur après l'attribution du marché lorsque sa position en matière de négociation était plus faible.

Au début, les exigences de l'organisation ne seront décrites que d'une manière schématique, couvrant à la fois les besoins actuels et prévus, mais seront ensuite développées plus en détail au fur et à mesure de l'avancement du projet. Afin d'éviter un gaspillage de ses propres ressources et de celles du secteur privé en planifiant des projets qui n'étaient pas d'un prix abordable dès le début, l'organisation devra identifier des limites claires quant aux coûts qu'elle peut supporter.

L'approche fondée sur les financements public/privé et les concessions peut offrir une meilleure optimisation des ressources que les marchés publics traditionnels parce qu'elle donne au secteur privé la possibilité d'innover dans des domaines tels que la fourniture de services. La possibilité d'une telle innovation est toutefois limitée si le client ne spécifie pas ses exigences en termes de résultats, mais se concentre sur les facteurs à engager et le mécanisme de la fourniture, imposant ainsi d'inutiles contraintes à la façon dont le secteur privé peut exécuter le projet. Il est donc important qu'une organisation spécifie ses besoins en termes d'éléments livrables. Il peut exister de bonnes raisons pour lesquelles des contraintes particulières devraient être appliquées; par exemple, il peut être nécessaire de réglementer les prix payés par le public ou le secteur privé peut être tenu de reprendre certains biens publics à un prix donné.

En déterminant comment exprimer les résultats visés, une organisation devrait tenir compte des capacités du secteur privé. Cela devrait garantir la présentation d’un projet au marché d'une manière qui permette la progression ordonnée de la procédure de passation consécutive. Dans certains cas, par exemple un service de gestion de la paie, le secteur privé peut bien connaître le type de résultat susceptible d'être requis et, partant, être facilement capable de l'assurer. Dans d'autres cas, tels que des applications nouvelles des technologies de l'information, il peut avoir besoin d'une assistance pour comprendre les exigences. Le partenaire du secteur public devrait réfléchir minutieusement, dans chaque projet potentiel, à la manière dont ses exigences doivent être présentées pour que le secteur privé soit le mieux à même de les comprendre.

L'ISC devrait donc examiner quelles sont les études initiales du marché effectuées par un organisme contrôlé pour déterminer comment le secteur privé pourrait comprendre le mieux ses exigences et quelle est l'assistance supplémentaire dont il aurait besoin pour acquérir une telle compréhension.

Dès les tout premiers stades, l'organisme contrôlé doit effectuer une évaluation préliminaire des avantages qu'il entend retirer du projet pour la fourniture du service concerné. Il devrait également identifier toute contrainte potentielle quant à la réalisation de ces avantages. Parmi les avantages et contraintes à prendre en considération figurent la durée probable du contrat et toute exigence en matière de souplesse durant cette période. Une telle évaluation permettra à l'organisme de fixer des critères solides pour évaluer par la suite les offres reçues. L'organisme contrôlé ne devrait pas avoir établi ses critères à la fin de la procédure de passation simplement pour justifier l'affaire conclue. Voir également la la 13^e directive (caractère abordable du coût du projet et optimisation probable des ressources).

Justification de la directive

Dans de nombreux domaines des affaires publiques, des raisons d'ordre politique ou réglementaire peuvent imposer des contraintes quant à la manière dont un service donné doit être fourni. En conséquence, des compromis peuvent s'avérer nécessaires entre ces exigences politiques générales et les autres objectifs financiers ou liés à la qualité du service qui sont spécifiques au projet en question. Par exemple, un gouvernement peut exiger la protection des droits en matière de pension de retraite et d'emploi des employés du secteur public qui sont transférés dans le secteur privé dans le cadre d'une opération de financement public/privé et de concession. Les organismes adjudicateurs doivent identifier ces impératifs politiques et comprendre parfaitement leur base afin de pouvoir les inclure dans leurs exigences spécifiées et les communiquer clairement au secteur privé. Dans une opération, par exemple, l'organisme contrôlé n'a pas pris en considération à un stade suffisamment précoce les incidences de ses objectifs politiques sur la protection des droits des employés de sorte qu'il a dû demander aux soumissionnaires de présenter des offres révisées car les offres initiales reçues ne traitaient pas de cette question de manière satisfaisante. L'ISC devrait donc examiner de quelle manière l'organisme contrôlé a pris en compte ces objectifs politiques lors de la planification du projet et quel poids il leur a accordé.

Justification de la directive

Dans certains cas, il peut être possible de laisser au marché le soin de déterminer exactement la forme de partenariat entre les secteurs public et privé susceptible de répondre le mieux aux objectifs de l'organisation adjudicatrice. Le plus souvent, toutefois, il est peu réaliste d'inviter à présenter des offres sur une base aussi ouverte: donner carte blanche aux soumissionnaires pourrait compliquer inutilement leur travail et rendre difficile pour l'organisation adjudicatrice l’établissement d’une comparaison équitable et approfondie entre deux offres. Il s'ensuit que cette organisation devra probablement restreindre la gamme d'options avant d'inviter à présenter des offres. Ce faisant, elle risque de porter atteinte par inadvertance à l'optimisation des ressources, par exemple en considérant comme la fourniture de services ce qui est en réalité une possibilité de vente d'une entreprise. L'ISC devrait donc examiner si l'organisme contrôlé a pris en considération l'utilisation possible d'un éventail de mécanismes alternatifs avant de décider d'exécuter le projet au moyen de l'approche fondée sur les financements public/privé et les concessions.

Justification de la directive

L'approche fondée sur les financements public/privé et les concessions est susceptible d'être plus rentable lorsque sont maximisées les possibilités offertes au secteur privé de développer des moyens innovants de fournir les services ou les résultats requis par l'organisme adjudicateur contrôlé(cf. 6^e directive). A cette fin, il est de la plus haute importance que l'organisation adjudicatrice s'assure que toute restriction qu'elle est susceptible d'imposer en matière d'innovation est justifiée. L'ISC devrait donc déterminer si l'organisme contrôlé a procédé à une évaluation préliminaire des possibilités d'innovation pour s'assurer que toute restriction identifiée à cet égard était justifiable. Cette évaluation servira ensuite de base à un système adéquat pour l'évaluation de toute innovation proposée par les soumissionnaires.

Une répartition appropriée des risques entre les secteurs public et privé est indispensable pour que l'approche fondée sur les financements public/privé et les concessions puisse assurer une meilleure optimisation des ressources que les marchés publics traditionnels. Dans de nombreux cas, le secteur privé est mieux placé pour gérer des risques traditionnellement supportés par le secteur public. Pour cette raison, les coûts liés à de tels risques devraient être plus bas si le secteur privé est rendu responsable de ces derniers. Toutefois, si le secteur public cherche à transférer un risque que le secteur privé ne peut pas gérer, la rentabilité diminuera car le secteur privé demandera un supplément pour l'acceptation d'un tel risque. Le secteur public devrait donc viser à un transfert de risque optimal et non pas maximal; autrement dit, il devrait non pas essayer de transférer tous les risques coûte que coûte, mais chercher à attribuer des risques individuels à ceux qui sont le mieux placés pour les gérer.

S'agissant de certains risques, le secteur public reste le mieux placé. Dans d'autres cas, il pourrait être judicieux de partager les risques, par exemple en attribuant un risque au secteur privé, mais avec une garantie de la part du secteur public en cas de concrétisation de ce risque. (En tel cas, l'ISC devra examiner la justification de la garantie et la base de la détermination du montant.) Les arrangements relatifs à la reprise de biens publics par le secteur privé en tant que partie intégrante de l'opération peuvent également être pertinents pour la répartition des risques. Par conséquent, les organisations adjudicatrices devraient examiner soigneusement à l'avance si certains aspects de l'opération qu'elles se proposent d'offrir au marché sont susceptibles d'empêcher une répartition optimale des risques, par exemple en créant de nouveaux risques que devrait supporter le fournisseur du secteur privé.

Le traitement comptable du projet dans les comptes de l'organisme contrôlé peut dépendre de l'importance du transfert de risque au secteur privé. Cela peut donc encourager les organismes contrôlés à transférer des risques afin d'obtenir un traitement comptable particulier, même si un tel transfert de risque est peu rentable. Il est donc de la plus haute importance que l'ISC examine le bien-fondé du transfert de risque dans le projet.

Justification de la directive

C'est une perte de temps et d'argent que de lancer un appel à la concurrence pour un projet qui aurait dû être considéré comme trop coûteux ou peu rentable avant même que des offres ne soient sollicitées. Bien que l'organisation adjudicatrice puisse raisonnablement exiger le maximum du marché en cherchant de nouvelles approches, y compris en matière de transfert de risque, il est souvent possible, avec l'aide de conseils externes appropriés, de prévoir quand le marché ne sera probablement pas en mesure de satisfaire à des exigences envisagées à un prix abordable. Avant de lancer un appel d'offres, l'organisation adjudicatrice doit donc démontrer que le projet proposé est susceptible de permettre une optimisation des ressources comparé aux autres options, qu'elle a les moyens de faire face au coût du projet (cf. 6^e directive) et qu'il est probable que le secteur privé puisse fournir les services requis (7^e et 12^e directives ).

L'optimisation des ressources ne consiste pas simplement à obtenir le coût le plus bas possible, mais est la meilleure combinaison de coût pendant toute la durée de vie du projet et de qualité qui satisfait aux exigences d'une organisation. L'évaluation de l'optimisation des ressources fera donc intervenir l'appréciation des coûts et des avantages financiers, mais aussi des facteurs non financiers.

Justification de la directive

Il est utile de réunir formellement les arguments en faveur de la réalisation d'une opération de financement public/privé et de concession, afin que les cadres supérieurs d'une organisation disposent d'éléments probants clairs leur permettant de prendre une décision sur la suite à donner au projet. A défaut d'un tel dossier, une opération risque d'être réalisée parce qu'elle peut l'être et non pas parce qu'elle devrait l'être. A ce stade précoce, un tel dossier sera uniquement schématique et un dossier plus détaillé sera préparé avant la décision d'attribuer un marché.

SECTION 3: GESTION DU PROJET

Justification de la directive

De même que le recours à un financement public/privé ou à une concession peut obliger l'ISC à déployer des compétences supplémentaires (cf. 1^re directive), de même l'organisme contrôlé lui-même a peut-être eu besoin d'acquérir des compétences spécialisées afin de pouvoir négocier un tel contrat. Le fait que l'organisme contrôlé disposait ou non des compétences nécessaires au moment voulu peut avoir un impact majeur sur la qualité du contrat qui en résulte. Les procédures d'établissement de rapports et de prise de décision au sein d'une équipe-projet devront également être clairement précisées pour assurer l'efficience et l'efficacité du déroulement de la procédure de passation.

Les incorrections au sein de l'équipe-projet peuvent présenter un grand risque pour l'optimisation des ressources. L'ISC devra donc identifier les mesures prises par l'organisme contrôlé pour garantir l'impartialité et l'intégrité de la procédure de passation du marché. Par exemple, les membres de l'équipe-projet peuvent être tenus de se conformer aux dispositions d'un code de déontologie publié.

Justification de la directive

Dans le cadre de la planification de la procédure de passation, l'organisme contrôlé devrait étudier le marché pour les services en question. Le but de cette étude est de guider la présentation du projet au marché afin que les fournisseurs potentiels puissent se rendre pleinement compte des possibilités commerciales qu'il offre. Il est donc utile de discuter d'un projet potentiel avec des soumissionnaires potentiels afin de déterminer les aspects du projet susceptibles de les intéresser et ceux qu'ils pourraient trouver moins attrayants. Ceci est particulièrement important lorsque le projet est d'un type nouveau. Toutefois, lors de la tenue de ces discussions, l'organisme contrôlé devra tenir compte des contraintes juridiques éventuelles imposées les règlements concernant la passation des marchés.

Justification de la directive

Le résultat de la procédure de passation sera un contrat conclu avec le partenaire du secteur privé. Il est donc judicieux, au stade de la planification de la procédure de passation, d'envisager les questions susceptibles de se poser lors de la négociation du contrat. L'ISC devrait donc examiner si aux tout premiers stades du projet l'organisme contrôlé a identifié les questions contractuelles susceptibles d'apparaître (par exemple résiliation du contrat avant le délai fixé, modifications du prix contractuel) et a rédigé un projet de contrat reflétant sa position préférée sur chaque question. Le but visé devrait être d'obtenir dès que possible un contrat qui protège de façon adéquate la position du secteur public, mais qui est dans le même temps acceptable pour les soumissionnaires du secteur privé et leurs banquiers. L'obtention de conseils juridiques à un stade précoce sera donc essentielle pour l'organisme contrôlé.

Une concurrence est indispensable pour qu'une organisation adjudicatrice puisse conclure une affaire qui offre une bonne optimisation des ressources. Pour assurer une concurrence maximale, l'organisation devra planifier la procédure de passation en tenant compte de cette nécessité. Un élément clé de cette planification est la stratégie d'appel d'offres qui fixe le nombre de phases et de soumissionnaires à chaque phase, la façon dont l'organisation communiquera avec les soumissionnaires et le calendrier pour la procédure d'appel d'offres.

Le principe qui devrait régir la stratégie d'appel d'offres est la nécessité de maximiser la tension compétitive tout au long du processus afin de maintenir la pression s'exerçant sur les soumissionnaires pour qu'ils présentent leurs meilleures offres possibles. La tension compétitive sera la plus élevée lorsque les soumissionnaires se font acharnement concurrence. Il est toutefois peu probable que les soumissionnaires se livrent âprement concurrence si une organisation adjudicatrice demande à un nombre excessif d'entreprises de présenter des offres et d'engager les substantielles ressources qu'implique la préparation d'une offre complète. Il sera donc utile pour une organisation, lors de la préparation de sa stratégie, de tenir compte du temps et des coûts liés à la préparation des offres par les soumissionnaires et de limiter le nombre de phases au minimum compatible avec une concurrence efficace.

Justification de la directive

En planifiant la procédure de passation du marché, l'organisme contrôlé devrait avoir mis à jour le calendrier du projet dans son dossier schématique (cf. 14^e directive) pour refléter le calendrier de l’appel d’offres dans sa stratégie d’appel d’offres (cf. 18^e directive). Le calendrier du projet sera plus exhaustif que celui de la procédure d'appel d'offres car il devra refléter les travaux détaillés à effectuer par l'équipe-projet et l'entrepreneur avant l'attribution du marché et le commencement de la fourniture du service. Lorsque cela est possible, ce calendrier devra contenir des points de repère permettant de mesurer les progrès accomplis et fixer les diverses étapes auxquelles l'organisme contrôlé procédera à un examen critique pour établir s'il convient de poursuivre le projet.

La décision concernant la question de savoir si une opération proposée de financement public/privé et de concession représente une bonne optimisation des ressources sera mieux éclairée si l'organisation adjudicatrice prépare les détails d'une alternative possible financée par l'Etat, dite "comparateur du secteur public", par rapport à laquelle les coûts et les avantages (financiers et non financiers) de l'opération de financement public/privé et de concession peuvent être mesurés. En raison de l'importance de cette comparaison, l'organisme contrôlé devra formellement documenter cette évaluation. L'ISC devra également examiner soigneusement les détails de cette comparaison, notamment le calcul du comparateur du secteur public, afin d'établir si les coûts et les bénéfices sont raisonnables.

La concurrence est un élément central de l'obtention d'une bonne valeur des opérations de financement public/privé et de concession. L'une des conditions clés d'une concurrence efficace est l'établissement d'une bonne liste d'entreprises invitées à soumissionner. On ne peut pas s'attendre à ce qu'une telle liste apparaisse d'elle-même. Une organisation adjudicatrice doit activement stimuler un intérêt pour le projet proposé, faire connaître l'appel à la concurrence conformément aux lois et règlements pertinents et fournir tous les conseils nécessaires aux soumissionnaires potentiels sur la procédure à suivre pour présenter une bonne offre. Elle peut devoir aussi faciliter le processus par lequel les entreprises peuvent devenir conscientes de l'intérêt manifesté par les unes et les autres et se réunir en consortiums. Tout ceci doit, bien entendu, s'effectuer conformément au cadre juridique pertinent.

Ayant stimulé l'intérêt du marché, l'organisation adjudicatrice devra sélectionner pour sa liste de soumissionnaires des entreprises possédant de bonnes capacités techniques, administratives et organisationnelles. A défaut de ces capacités, il est peu probable qu'une entreprise soit capable de fournir les services requis si le marché lui est attribué. L'organisation adjudicatrice devrait également toutefois, lorsqu'elle dresse cette liste, évaluer la volonté et la capacité d'une entreprise quant à la présentation d'une offre. L'expérience indique que les entreprises qui manifestent leur intérêt puis sont invitées à soumissionner ne présentent parfois pas une offre, ce qui se traduit par une diminution de la concurrence.

Justification de la directive

Une autre condition nécessaire à une concurrence efficace est une spécification claire des exigences de l'organisation adjudicatrice. Les soumissionnaires ne peuvent pas présenter de bonnes offres s'ils ne savent pas exactement quels sont les besoins du client. A défaut de spécifications claires, seul un nombre très limité d'offres présentées risque de satisfaire aux exigences, ce qui entraîne une réduction de la concurrence. Toutefois, la clarté à elle seule n'est pas suffisante. Des spécifications claires peuvent néanmoins résulter en une optimisation des ressources insuffisante si elles ne précisent pas les besoins réels de l'organisation adjudicatrice ou si elles contiennent des détails excessifs, notamment des détails axés sur les facteurs à engager plutôt que sur les extrants ou résultats visés. La spécification des facteurs à engager ou du mode de prestation du service limitera l'innovation (cf. 6^e directive). En déterminant si des spécifications sont suffisamment claires, l'ISC devra donc examiner si ces spécifications ont tenu compte des besoins réels de l'organisation et ont reposé de manière adéquate sur les résultats visés. Une attention particulière devra être accordée à la qualité de service identifiée comme étant requise lorsque l'un des principaux objectifs du recours à la concession d'un service est d'améliorer sa qualité.

Justification de la directive

Le maintien d'une tension compétitive tout au long de la procédure de passation du marché est essentiel pour que celle-ci soit réellement concurrentielle. La tension compétitive incite les soumissionnaires à présenter leurs meilleures offres. Cependant, il arrive souvent que les conditions d'une opération changent au détriment de l'organisme contrôlé qui se retrouve avec un seul fournisseur potentiel avec qui négocier, la tension compétitive ayant effectivement disparu. La plupart des procédures de passation relatives à des projets de financement public/privé et de concession se terminent par de telles négociations entre l'organisme contrôlé et son soumissionnaire préférentiel.

Il est très important qu'une organisation adjudicatrice ne perde pas de vue le but originel d'un projet durant des négociations détaillées afin d'éviter de poursuivre un projet qui n'est plus judicieux et, partant, d'occasionner un gaspillage du temps des cadres et des dépenses superflues. C'est la raison pour laquelle une personne qui ne participe pas directement aux négociations devrait être chargée d'examiner, au fur et à mesure du déroulement des négociations, si le résultat escompté est susceptible d'être pleinement compatible avec les objectifs fixés à l'origine. Dans un certain nombre de cas, des consultants externes ont été recrutés spécifiquement pour assurer ce contrôle; dans d'autres cas, des vérificateurs internes l'ont exécuté.

Toute déviation importante devrait être signalée aux cadres supérieurs de l'organisation adjudicatrice dès qu'elle est clairement établie (ou fortement probable) et une décision devrait être recherchée quant à la question de savoir s'il faut modifier l'objectif ou abandonner l'opération. En tout état de cause, les cadres supérieurs devraient se tenir au courant des progrès réalisés en ce qui concerne les projets importants.

L'ISC devrait donc déterminer si, après la préparation du dossier schématique (cf. 14^e directive), l'équipe-projet de l'organisme contrôlé a procédé à des revues régulières du projet pour s'assurer qu'il était toujours judicieux et si, à des moments importants du déroulement de la procédure de passation, les cadres supérieurs de l'organisme ont demandé des garanties à cet égard à l'équipe-projet.

En tant que projet de grande envergure, la procédure de passation relative à une opération de financement public/privé et de concession implique souvent des coûts très élevés pour l'organisation adjudicatrice. Les principes du contrôle des coûts s'appliquent. En conséquence, l'organisme contrôlé devrait avoir établi des budgets pour tous ses coûts aussitôt que possible. Cette tâche peut s'avérer difficile parce que l'organisme peut ne posséder aucune expérience en matière de financement public/privé et de concession et n'avoir qu'une idée vague du volume de travail que la procédure implique. Cependant, bien qu'il puisse être difficile d'établir un budget ferme pour les coûts au début de la procédure de passation, il n'y a aucune excuse pour ne pas établir un budget initial et le réviser par la suite lorsque des informations plus complètes sur le travail à effectuer sont disponibles.

Les budgets devraient avoir été établis et contrôlés sur la base du projet et avoir inclus non seulement les honoraires payés aux conseillers externes, mais aussi les ressources internes. Pour les conseillers externes, il est utile d'établir des budgets pour les tâches individuelles qu'ils doivent accomplir.

Justification de la directive

Le recours à des conseillers externes compétents peut être essentiel pour la réussite de la négociation d'une opération de financement public/privé et de concession. Le meilleur moyen de s'assurer les services de ces conseillers est à l'issue d'une procédure d'appel à la concurrence dûment conduite car il est alors possible d'effectuer un choix parmi un certain nombre de firmes compétentes. Le principe à la base d'une telle procédure est de sélectionner des conseillers offrant les meilleures prestations possibles. Ces services ne seront pas nécessairement les moins coûteux, encore que la concurrence puisse exercer une pression sur les conseillers qui les amène à abaisser les honoraires demandés. Ainsi, en choisissant ses conseillers, l'organisme contrôlé devrait avoir tenu compte non seulement du prix mais aussi de la qualité probable des services offerts. Après avoir procédé à leur nomination, la performance des conseillers devrait avoir été contrôlée pour s'assurer qu'ils fournissaient des services de la qualité requise.

Justification de la directive

Le contrôle des coûts consiste non seulement à établir des budgets (cf. 25^e directive), mais aussi à contrôler régulièrement les coûts encourus par rapport à ces budgets. L'organisme contrôlé devrait donc avoir effectué un tel contrôle pour tous les coûts, y compris les ressources internes et externes, et augmenté les budgets uniquement pour des tâches supplémentaires bien définies. Il devrait également avoir clairement identifié le travail devant être effectué par ses conseillers en échange des émoluments versés. Des spécifications imprécises ou incomplètes de la nature du travail exigé d'un conseiller peuvent obliger l'organisme à conclure un accord contractuel supplémentaire et à payer des honoraires plus élevés que prévus.

Dans le cadre de l'examen de la gestion des coûts du projet, l'ISC devrait examiner le bien-fondé du mode de rémunération des conseillers choisi par l'organisme contrôlé. Ce dernier devrait avoir choisi un mode qui encourage les conseillers à atteindre les objectifs du projet tout en lui permettant de contrôler ses propres coûts. Parallèlement, si les conseillers externes ont été chargés d'émettre des avis sur la question de savoir s'il convenait de donner suite au projet et sur la méthode à adopter en la matière, le mode de rémunération choisi ne devrait pas avoir créé des conflits d'intérêts ni influencé les avis émis. Si les conseillers ont été recrutés pour effectuer un volume de travail important, l'ISC devra examiner s'ils ont été poussés à accepter des honoraires moins élevés que ceux qu'ils demandent normalement.

SECTION 4: CONTRAT

Justification de la directive

L'un des principaux moyens dont le recours à un financement public/privé ou à une concession peut améliorer l'optimisation des ressources pour le secteur public est l'obtention d'innovations. En examinant l'efficacité de la procédure de passation, il est donc utile pour l'ISC de déterminer dans quelle mesure l'organisme contrôlé a réussi à obtenir des soumissionnaires des solutions différentes et innovantes au problème de la fourniture des prestations requises par l'organisme contrôlé. L'absence d'un bon éventail de solutions peut être une indication du fait que les spécifications de l'organisme contrôlé ont mis un trop grand accent sur les facteurs à engager, limitant ainsi les possibilités d'innovation. L'ISC devrait donc évaluer si les soumissionnaires ont proposé une variété de solutions pratiques innovantes dans les domaines de la conception des biens, du fonctionnement du service (cf. 29^e directive), du financement (cf. 30^e directive), des modifications apportées aux spécifications (cf. 31^e directive), et de la répartition des risques entre les parties des secteurs public et privé (cf. 32^e directive).

La conception est le domaine offrant les plus grandes possibilités d'innovation, notamment en raison de son grand impact sur les coûts de construction et d'exploitation. L'ISC devrait donc vérifier le degré de liberté dont ont bénéficié les soumissionnaires pour ce qui est de proposer différentes options de conception. Par exemple, si l'organisme contrôlé a fourni aux soumissionnaires des options de conception suggérées, il est possible que le potentiel d'innovation s'en soit trouvé réduit. Par ailleurs, l'organisme contrôlé ne devrait pas avoir rejeté des options de conception innovantes pour la seule raison qu'elles mettaient en question des présomptions ou des pratiques établies utilisées dans le comparateur du secteur public.

Un autre domaine offrant des possibilités d'innovation est la façon dont l'entrepreneur éventuel assurera le fonctionnement et la fourniture des services requis. Le degré d'innovation dans la fourniture des services dépendra en partie de la nature du projet. Par exemple, dans un pays, des projets relatifs aux prisons faisant intervenir l'approche fondée sur les financements public/privé et les concessions ont impliqué la fourniture, par les entrepreneurs, non seulement des services de soutien, mais aussi des services de garde des détenus. Par opposition, dans les projets hospitaliers, le secteur privé est uniquement responsable des services de soutien, tandis que les services cliniques essentiels continuent d'être fournis par le secteur public.

Lorsque des propositions ont été sollicitées auprès du secteur privé, l'ISC devra déterminer si l'organisme contrôlé a été prêt à accueillir des idées nouvelles et a par ailleurs examiné si ces idées étaient réalisables. La phase initiale des opérations - par exemple l'ouverture d'une nouvelle prison ou l'introduction d'un nouveau système informatique - peut présenter des risques particuliers. L'ISC devra donc s'assurer que l'organisme contrôlé a obtenu des informations suffisantes auprès des soumissionnaires quant à la façon dont ils traiteraient ces risques.

Justification de la directive

Les frais de financement représentent généralement une partie substantielle des coûts escomptés d'un entrepreneur et de nouvelles modalités de financement des projets de financement public/privé et de concession qui permettent de réduire les coûts, telles que le recours au financement par obligations, sont progressivement développées. L'ISC devrait donc s'assurer que l'organisme contrôlé a sollicité des offres basées sur l'obtention d'un financement par le biais de procédures d'appel à la concurrence et tenant compte des meilleures sources de financement offertes par le marché et qu'il a reçu des offres qui contenaient un certain nombre de propositions de financement différentes.

Justification de la directive

Bien que l'organisme contrôlé devrait avoir précisé clairement dans ses spécifications les prestations requises (cf. 6^e et 22^e directives), 

il est possible que les soumissionnaires aient pu apporter une valeur en suggérant d'autres éléments livrables. Ces alternatives pourraient comprendre, par exemple, l'exécution de conditions requises différentes, des bases différentes pour mesurer le niveau de rendement requis ou différents modes de rémunération des résultats. L'organisme contrôlé devrait être réceptif à ces alternatives et, dans la mesure où cela est possible conformément à la loi, conduire la procédure de passation de manière que les propositions alternatives des soumissionnaires puissent être prises en considération.

L'ISC devra évaluer comment l'organisme contrôlé est parvenu à un équilibre entre la nécessité d'être réceptif aux suggestions innovantes et la nécessité d'observer la législation en matière de passation des marchés. L'organisme contrôlé devra également avoir examiné s'il est désirable de traiter de façon équitable tous les soumissionnaires. Si l'organisme contrôlé a décidé de donner suite à une offre qui n'était pas conforme aux spécifications originelles, l'ISC devrait s'assurer qu'il ne l'a pas fait uniquement parce que les modifications contenues dans l'offre ouvraient la perspective d'une meilleure optimisation des ressources. L'organisme devrait avoir obtenu des conseils juridiques appropriés pour appuyer cette décision.

Justification de la directive

L'optimisation des ressources est maximisée lorsque les risques sont assignés aux parties les plus aptes à les gérer (cf. 12^e directive). 

L'ISC devra donc déterminer si l'organisme contrôlé a reçu des offres proposant une répartition des risques entre les secteurs public et privé qui était claire, susceptible de garantir un bon rendement et ne risquant guère de donner lieu à d'importantes renégociations durant les phases finales de la procédure de passation.

Dans certains cas où il existe un risque particulier inhabituel ou une incertitude quant à la forme de répartition des risques qui sera la plus rentable, l'ISC devrait vérifier si l'organisme contrôlé a obtenu des soumissionnaires des informations sur l'incidence sur les prix de différentes options de répartition des risques ou de l'autorisation d'une modification de la répartition détaillée des risques dans le temps. Cela lui aura permis d'évaluer s'il convenait ou non de transférer un risque ou des risques particuliers au secteur privé. En règle générale, toutefois, l'organisme contrôlé devrait éviter de demander aux soumissionnaires de préparer un grand nombre de devis alternatifs établis sur la base de différentes répartitions des risques étant donné que cela risquerait d'avoir un effet dissuasif sur les soumissionnaires en raison du temps considérable qu'ils devraient consacrer à la préparation de leurs offres et des coûts plus élevés y afférents qu'ils devraient supporter.

L'étape faisant suite à la réception des offres est leur évaluation par l'organisme contrôlé. L'évaluation des offres relatives à un projet de financement public/privé et de concession est plus complexe que celle qui intervient lors d'une procédure de passation de marchés traditionnels parce qu'elle devra tenir pleinement compte de tous les aspects financiers et non financiers pertinents des propositions des soumissionnaires qui sont susceptibles d'avoir une influence profonde sur l'optimisation des ressources offerte par l'opération. Ainsi, les critères d'évaluation ne seront pas uniquement le prix, ou le prix sous réserve d'une conformité technique aux spécifications du service. L'organisme contrôlé devra également tenir compte de questions telles que le degré de risque assumé par les fournisseurs potentiels, l'étendue de l'innovation et les compromis entre prix et qualité.

En raison de la complexité de l'évaluation, il est fort probable que l'exercice d'un jugement informé sera nécessaire. L'exercice de ce jugement devrait toutefois s'inscrire dans le contexte du cadre d'évaluation ayant permis d'assurer que la méthode d'évaluation était compatible avec les objectifs fixés par l'organisme contrôlé pour le projet et avec les informations fournies aux soumissionnaires quant aux conditions requises à satisfaire. Pour que son action soit efficace, l'organisme contrôlé devrait avoir établi ce cadre au début de la procédure de passation (cf. 8^e directive).

Il peut être utile pour l'organisme contrôlé, au début du processus d'évaluation des offres, d'évaluer séparément chacun de ces facteurs, par exemple en faisant appel, d'une manière pragmatique et sans bureaucratie excessive, à des groupes de travail distincts chargés d'examiner chaque aspect de l'évaluation. Cela permet d'éviter le risque que l'évaluation initiale des aspects techniques et liés à la qualité de service des offres soit indûment influencée par la connaissance des prix proposés. Dans cette optique, cette directive couvre la nécessité pour le vérificateur d'examiner l'évaluation séparée des implications financières des offres réalisée par l'organisme contrôlé, laquelle permet de déterminer si l'optimisation des ressources a été assurée. Les directives 34 à 36 contiennent des orientations à l'usage des vérificateurs sur l'examen des autres aspects distincts de l'évaluation.

Justification de la directive

La répartition proposée des risques est un autre facteur qui influence de manière sensible le degré d'optimisation des ressources offert par une offre. L'organisme contrôlé devrait donc avoir examiné dans quelle mesure les différents soumissionnaires étaient prêts à assumer des risques. Lorsque les soumissionnaires étaient disposés à accepter différents niveaux de risque, l'organisme contrôlé aurait dû évaluer leurs incidences sur les prix qu'ils ont proposés pour l'exécution du contrat. Dans certains cas, les soumissionnaires peuvent avoir indiqué des prix alternatifs pour le contrat établis en fonction de différents niveaux de transfert de risque (cf.32^e directive).

L'ISC devrait donc s'assurer que l'organisme contrôlé disposait de procédures appropriées pour évaluer le degré d'optimisation des ressources des offres basées sur différents niveaux de transfert de risque. En outre, lorsqu'un soumissionnaire n'était pas prêt à accepter certains risques, l'ISC devrait également s'assurer que l'organisme contrôlé a tenu compte du coût de la conservation et de la gestion de ces risques pour le secteur public.

Justification de la directive

La 21^e directive  a mis en lumière l'importance des capacités techniques, administratives et organisationnelles d'une entreprise pour la fourniture des services requis. Toutefois, la viabilité financière d'un consortium soumissionnaire et de ses membres est également d'une importance capitale pour le succès d'un projet de financement public/privé et de concession. Le service requis ne sera pas fourni si, par exemple, le financement nécessaire ne se concrétise pas. L'ISC devrait évaluer les mesures prises par l'organisme contrôlé, en plus de l'examen du modèle financier du soumissionnaire pour déterminer s'il était réalisable (cf. 33^e directive), pour s'assurer que chaque consortium soumissionnaire avait obtenu des engagements de financement à l'appui de ses propositions de financement relatives au projet (cf. 30^e directive), et pour vérifier la viabilité financière des membres du consortium. L'organisme contrôlé devrait avoir mis un accent particulier sur l'évaluation de la situation financière des membres du consortium se livrant à des travaux de construction ou à des travaux de développement de systèmes informatiques étant donné qu'une défaillance financière de ces membres pourrait entraîner de graves retards dans la fourniture du service requis.

Justification de la directive

L'ISC devrait vérifier les mesures prises par l'organisme contrôlé pour évaluer la qualité de service proposée par les soumissionnaires (cf. 28^e, 29^e et 31^e directives). Cette évaluation devrait avoir comporté une appréciation technique de la question de savoir si la solution proposée par un soumissionnaire permettrait de fournir les services requis. Etant donné qu'il s'agit d'un domaine où les utilisateurs du service - tels que le personnel clinique dans un nouvel hôpital envisagé - peuvent être en mesure de contribuer à l'évaluation, l'ISC devrait examiner comment l'organisme contrôlé les a associés à ce processus. L'ISC devrait également déterminer si l'organisme contrôlé a fixé des niveaux minimaux de qualité de service et comment il a évalué les mérites des offres proposant un service de meilleure qualité mais à un coût plus élevé.

Justification de la directive

Comme indiqué dans la 33^e directive, l'évaluation des offres relatives à un projet de financement public/privé et de concession est plus complexe que celle qui intervient lors d'une procédure de passation de marchés publics traditionnels parce qu'elle doit tenir pleinement compte de tous les aspects financiers et non financiers pertinents des propositions des soumissionnaires qui sont susceptibles d'avoir une influence profonde sur l'optimisation des ressources offerte par l'opération. Il est probable que le choix final de l'offre dépende des compromis entre prix et qualité proposés par les soumissionnaires. En pareil cas, les conclusions des analyses distinctes des aspects des offres reçues (cf. 33^e à 36^e directives) doivent être réunies dans le cadre d'un classement exhaustif. Ce faisant, l'organisation adjudicatrice sera alors en mesure d'aborder explicitement ces compromis lors de son évaluation finale des offres en tenant compte des facteurs financiers et non financiers et en cherchant à identifier l'offre contenant la meilleure combinaison de ces facteurs.

Si une seule offre est reçue, il sera impossible de procéder à un tel classement. La situation aura évolué directement de l'invitation à soumissionner aux négociations avec un soumissionnaire unique.La 38^e directive s'appliquera donc.

En procédant au classement exhaustif des offres, les organisations adjudicatrices devraient éviter de suivre aveuglément un système arithmétique de pondération étant donné qu'il est peut probable qu'un tel système d'évaluation représente avec exactitude la valeur des différentes offres dans un domaine aussi complexe que les projets de financement public/privé et de concession. Un tel système d'évaluation ne devrait pas être utilisé en remplacement de l'exercice nécessaire d'un jugement informé lors de l'examen du compromis nécessaire entre prix et qualité. Les organisations devrait être prêtes à faire preuve de souplesse et à être réceptives à des propositions alternatives et innovantes. Par exemple, elles devraient veiller à ne pas exclure les idées innovantes des soumissionnaires relatives aux éléments livrables tels que les modalités de paiement (cf. 31^e directive). En dépit de ces avertissements, les systèmes d'évaluation du type décrit ci-dessus peuvent s'avérer utiles pour veiller à ce que le marché soit attribué non pas uniquement sur la base du coût mais au soumissionnaire offrant la meilleure valeur, c'est-à-dire la combinaison de prix, de qualité de service et de transfert de risque répondant le mieux aux besoins.

Etant donné que cette évaluation finale constitue une phase critique de la procédure de passation, l'ISC devrait s'assurer que l'organisme contrôlé a sélectionné la meilleure offre possible en utilisant des critères d'évaluation appliqués de manière cohérente.

Justification de la directive

En raison de la complexité des opérations de financement public/privé et de concession, les soumissionnaires sont souvent incapables de présenter des offres finales inconditionnelles, ce qui se traduit fréquemment par une période de longues négociations exclusives avec un soumissionnaire préférentiel. Durant cette période, un certain affaiblissement de la tension compétitive est presque inévitable. A moins que l'organisation adjudicatrice ne puisse exercer un contrôle minutieux sur les concessions faites au soumissionnaire préférentiel, elle court un risque élevé de voir les conditions de l'opération modifiées de sorte qu'elles sont moins favorables pour elle. Idéalement, ces négociations exclusives devraient porter uniquement sur les conditions détaillées de l'opération étant donné que les questions de principe sous-jacentes auraient dû être convenues avant la sélection du soumissionnaire préférentiel. Toutefois, une détérioration des conditions de l'opération pour l'organisation adjudicatrice se produit souvent lorsque d'importantes questions de principe ne sont pas réglées à cette étape de la sélection. Par exemple, dans un projet de fourniture d'une flotte de véhicules, les négociations avec le soumissionnaire préférentiel ont été engagées avant qu'un résultat clairement supérieur en termes de risque et de rendement n'ait été identifié. L'ISC devrait donc examiner comment l'organisme contrôlé a géré cette phase de la procédure de passation.

SECTION 5: EVALUATION DE L'OPTIMISATION DES RESSOURCES

Une exigence clé de tout projet est qu'il doit atteindre le but visé. Il est toutefois possible qu'une opération où le marché a été attribué ne remplisse pas les objectifs de l'organisme contrôlé et, partant, n'offre pas une optimisation des ressources suffisante. Cela peut se produire parce qu'un projet de financement public/privé ou de concession est souvent extrêmement complexe et nécessite des négociations s'étendant sur de nombreux mois. En conséquence, il existe un risque que l'organisme contrôlé puisse avoir perdu de vue ses objectifs originels. D'autre part, les objectifs de l'organisme contrôlé peuvent avoir changé durant cette période. Il est également possible que les conditions nécessaires pour remplir les objectifs n'aient tout simplement pas été disponibles sur le marché.

Pour éviter de poursuivre une opération peu susceptible d'atteindre ses objectifs, les cadres supérieurs de l'organisme contrôlé devraient avoir examiné à intervalles réguliers durant la procédure de passation si l'opération était toujours rentable (cf.24^e directive). Il importe tout particulièrement que l'organisme ait procédé à une telle revue avant la signature du contrat étant donné que l'organisme contrôlé ne pourra pas facilement se dégager d'une opération après ce stade. L'ISC devrait donc vérifier que, immédiatement avant la signature du contrat, les cadres supérieurs de l'organisme contrôlé ont passé en revue l'opération négociée pour s'assurer qu'elle remplissait ses objectifs, ou ceux fixés à l'origine ou encore les derniers si les objectifs originels avaient été modifiés. Cette revue devrait avoir tenu pleinement compte de toute modification de politique générale susceptible d'intervenir dans un avenir prévisible. L'ISC peut ainsi acquérir la certitude, lors de l'examen de cette revue, que le contrat signé remplit les objectifs de l'organisme contrôlé.

Un organisme contrôlé devrait éviter de modifier ses objectifs d'une manière susceptible d'être considérée comme inconstante par les soumissionnaires potentiels car cela réduira les possibilités pour le secteur public de conclure de bonnes opérations de financement public/privé et de concession à l'avenir. En conséquence, si un organisme contrôlé a modifié ses objectifs durant la procédure de passation, l'ISC devrait vérifier s'il a obtenu des conseils appropriés et examiné si des problèmes juridiques pourraient découler d'une telle modification, par exemple le risque d'une action en justice par les soumissionnaires.

Justification de la directive

Pour pouvoir établir qu'une opération est rentable, l'organisation adjudicatrice doit nécessairement s'assurer que celle-ci est meilleure que l'autre ou les autres options réalistes. A cette fin, elle devra effectuer une comparaison systématique, exhaustive et minutieuse. Cette comparaison devra avoir commencé au niveau du dossier schématique (cf.  14^e directive), ) et avoir été élaborée plus en détail au stade de la planification de la procédure de passation (cf. 20^e directive). La comparaison devrait ensuite être maintenue tout au long de la procédure de passation afin qu'à l'issue de celle-ci l'organisation adjudicatrice puisse être certaine que le contrat qu'elle désire signer constitue la meilleure façon d'atteindre ses objectifs.

Une telle comparaison peut faire appel à la modélisation financière, mais ne devrait pas s'y limiter. L'ISC devrait examiner si l'organisme contrôlé a analysé et compris les différences clés entre l'opération proposée et les alternatives. Du fait du risque particulier que les modèles financiers soient erronés ou utilisés erronément ou encore que le poids accordé à leurs résultats soit trop important compte tenu de l'incertitude des hypothèses, l'ISC devrait accorder une attention particulière à ces aspects de l'évaluation.

Justification de la directive

Si un contrat a pour but de garantir la fourniture des services requis, les dispositions relatives au contrôle de l'exécution du contrat et du rendement de l'entrepreneur seront de la plus haute importance. L'ISC devrait donc évaluer l'adéquation des dispositions prises en la matière par l'organisme contrôlé. Elle devra également examiner les dispositions, dans le contrat signé, relatives à l'achèvement et à la remise, aux droits d'accès de l'organisme contrôlé aux dossiers de l'entrepreneur et aux conditions de paiement afin d'évaluer si l'entrepreneur avait des incitations suffisantes, et l'organisme contrôlé des garanties adéquates, pour assurer la fourniture du service conformément aux normes requises. Lorsque le contrat prévoit la participation du secteur public à l'excédent de revenus résultant de l'exploitation du projet par le secteur privé, l'ISC devra examiner le mécanisme d'identification et de comptabilisation de cet excédent. L'ISC devrait également analyser les dispositions contractuelles concernant les modifications susceptibles d'être apportées aux exigences de l'organisme contrôlé et autres modifications du prix contractuel, telles que celles qui reposent sur l'indexation et les études de marché. Ces dispositions devraient inclure des procédures adéquates pour la résolution des conflits qui pourrait surgir à propos des prix et de tout autre aspect des modifications proposées.

Les opérations de financement public/privé et de concession représentent un engagement contractuel pris par une organisation adjudicatrice de payer des prestations pourvu qu'elles soient rendues. A ce titre, ces opérations réduisent la souplesse future de l'organisation au niveau de la gestion de ses dépenses. Il serait donc irresponsable de la part de l'organisation de passer un tel contrat sans s'assurer qu'elle a accès aux fonds nécessaires pour respecter ses engagements contractuels. Cette vérification devrait couvrir les coûts d'investissement susceptibles d'être encourus à court terme ainsi que les engagements permanents à long terme de payer les partenaires du secteur privé.

SECCIÓN 6: GESTION DU CONTRAT

Directive 43
Gestion judicieuse du contrat

Des économies et autres avantages ne découlent pas automatiquement d'un contrat de financement public/privé ou de concession. Quelle que soit l'optimisation des ressources offerte par un tel contrat lors de sa signature, une gestion insuffisante subséquente de ce contrat peut entraîner une augmentation des coûts, un gaspillage des ressources, une diminution du rendement et l'inquiétude du public. L'ISC devrait donc examiner si l'organisme contrôlé a mis en place une équipe dotée de ressources suffisantes et possédant l'expertise nécessaire pour gérer judicieusement le contrat. L'organisme contrôlé devrait comprendre la nature de l'équipe fournie par le secteur privé et assumer des responsabilités équivalentes. L'équipe mise en place par l'organisme contrôlé doit posséder une bonne compréhension du contrat et de son contenu, une bonne compréhension de l'affaire et de ses objectifs ainsi que d'excellentes compétences en matière de négociation.

L'organisme contrôlé devrait avoir veillé au maintien de l'expertise de l'équipe pendant la durée du contrat, analysé régulièrement son rendement en matière de gestion du contrat et procédé également à une réévaluation périodique de l'optimisation des ressources offerte par le contrat. L'ISC devrait rechercher des éléments de preuve attestant que, par suite des leçons identifiées lors de telles analyses, l'organisme contrôlé a cherché à apporter des améliorations au contrat existant et aux contrats ultérieurs, si possible.

L'incertitude quant à la question de savoir qui est responsable de quoi peut également se traduire par la gestion inefficace d'un contrat. L'ISC devrait donc examiner si les rôles et responsabilités relatifs à la gestion du contrat, de même que les procédures à suivre, ont été clairement définis. Toutefois, l'application correcte des procédures et l'observation des responsabilités convenues ne suffiront pas en soi pour garantir l'optimisation des ressources. Le respect des conditions contractuelles dépend aussi des individus concernés. La gestion des relations entre l'organisme contrôlé et l'entrepreneur devra également être examinée par l'ISC.

Directive 44
Rémunération en fonction du rendement

L'ISC devrait examiner si l'organisme contrôlé a surveillé de manière adéquate le rendement de l'entrepreneur et l'a rémunéré en conséquence.

Justification de la directive 

Dans les projets de financement public/privé et de concession, les versements effectués à l'entrepreneur durant l'exécution du contrat dépendent de son rendement quant à la fourniture du service requis. Le contrôle du rendement de l'entrepreneur est donc crucial pour qu'un contrat puisse assurer l'optimisation des ressources. L'ISC devrait donc examiner le contrôle du rendement de l'entrepreneur exercé par l'organisme contrôlé et déterminer le niveau effectif des résultats atteints et si les versements effectués à l'entrepreneur ont été adaptés en conséquence. Elle devra également examiner si un contrôle financier en due forme a été exercé sur les versements effectués.

Lorsqu'un entrepreneur a repris des biens publics, l'ISC devrait examiner la valeur des biens effectivement transférés et le prix effectivement payé. Si l'entrepreneur a été autorisé à percevoir des rétributions auprès du public, l'ISC devrait examiner le fonctionnement du régime de réglementation des prix susceptible d'avoir été convenu dans le cadre de l'opération originelle.

Dans un projet, les graves insuffisances d'un système de contrôle des paiements d'un département ministériel ont mis en danger la réalisation de certains des objectifs lors de la signature du contrat en premier lieu.

Directive 45
Gestion des modifications apportées

Les projets de financement public/privé et de concession étant de longue durée, il est inévitable que des changements se produisent durant l'exécution de ces contrats. Il y aura des changements au niveau des besoins du client pour lequel les services sont fournis. Il pourrait également être nécessaire de négocier avec l'entrepreneur des modifications aux dispositions du contrat. Ces changements peuvent clairement influer sur l'optimisation des ressources offerte par le contrat, et pas nécessairement de manière négative. Par exemple, dans un projet relatif à une prison, l'entrepreneur a été en mesure de refinancer le projet de manière plus économique parce qu'il avait réussi à construire et faire fonctionner la prison d'une manière plus efficace que celle qui avait été escomptée lors de la signature du contrat. Etant donné que le refinancement de l'opération nécessitait des modifications aux termes du contrat, le client du secteur public a pu jouir des avantages du refinancement en échange de son accord pour que les modifications nécessaires au contrat puisse être apportées.

L'ISC devrait examiner la gestion des modifications par l'organisme contrôlé pour déterminer si un contrôle en due forme a été exercé et s'assurer qu'il n'y a eu aucun effet négatif sur l'optimisation des ressources. Il est possible d'incorporer dans le contrat originel d'importantes possibilités de changement. En pareil cas, lorsque les changements apportés ont nécessité la modification ou la renégociation du contrat lui-même, l'ISC devrait en examiner les raisons.

Directive 46
Gestion des risques

Justification de la directive

Une bonne répartition des risques est l'un des déterminants clés de l'optimisation des ressources offerte par un contrat de financement public/privé et de concession lors de sa signature. Cette répartition n'est toutefois pas statique et peut changer pendant la durée d'un contrat. S'il n'est pas géré de façon efficace, un tel changement peut s'opérer au détriment de l'organisme contrôlé. L'ISC devrait donc examiner la façon dont l'organisme contrôlé a géré la répartition des risques. En outre, il est peu probable que le secteur privé acceptera la totalité des risques. La responsabilité de certains risques continuera à incomber à l'organisme contrôlé et l'optimisation des ressources offerte par le contrat dépendra également du degré d'efficacité dont l'organisme contrôlé a fait preuve quant à la gestion des risques qu'il continue d'assumer. L'ISC devrait analyser la gestion de ces risques par l'organisme contrôlé. Etant donné qu'en règle générale la gestion des risques est une responsabilité clé des cadres supérieurs des organismes du secteur public et également une question sur laquelle les ISC entendent se concentrer, l'ISC devrait déterminer, lors de l'examen de la gestion des risques dans le contexte des opérations auxquelles s'appliquent les présentes directives, si les organismes contrôlés ont fait appel à des méthodologies appropriées formelles de gestion des risques.

Directive 47
Gestion de l'expiration du contrat

Le risque final pour l'optimisation des ressources intervient à la fin d'un contrat lorsqu'une gestion laissant à désirer peut avoir des incidences négatives sur l'optimisation des ressources offerte par tout arrangement ultérieur relatif à la fourniture du service qui est conclu par l'organisme contrôlé. Il est donc important que l'organisme contrôlé procède à une planification adéquate vers la fin du contrat afin de pouvoir prendre des décisions en toute connaissance de cause sur les options à sa disposition à l'achèvement du contrat puis gérer cette sortie de manière adéquate.

GLOSSAIRE